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Vorliegen einer "schwierigen Rechtslage" bei zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Subsumtion - Bestehen einer "schwierigen Rechtslage" bei Vorliegen nicht ausgetragener Rechtsfragen auf die es bei der Entscheidung ankommt - Anwendung des § 201 Strafgesetzbuch (StGB) auf eine mit einem sichtbar verwendeten Diktiergerät gefertigte Tonaufzeichnung

Gericht: KG Berlin
Datum: 30.07.2008
Aktenzeichen: 1 AR 1049/08 - 2 Ws 363/08
Rechtsgrundlagen: § 140 Abs. 2 S. 1 StPO
§ 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB
Entscheidungsform: Beschluss
Vorinstanz: LG Berlin - 26.06.2008 - AZ: (575) 35 Js 2597/07 Ns (84/08)

Amtlicher Leitsatz:

Die Rechtslage ist schwierig, wenn es bei der Anwendung des materiellen Rechts auf die Entscheidung nicht ausgetragener Rechtsfragen ankommt oder wenn die Subsumtion voraussichtlich aus sonstigen Gründen Schwierigkeiten bereiten wird. Das ist bei der Anwendung des § 201 StGB auf eine mit einem sichtbar verwendeten Diktiergerät gefertigten Tonaufzeichnung der Fall.

Tenor:

Auf die Beschwerde der Angeklagten wird der Beschluß des Landgerichts Berlin vom 26. Juni 2008 aufgehoben.

Dem Angeklagten wird Rechtsanwalt A aus Berlin als Pflichtverteidiger beigeordnet.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Landeskasse Berlin.

Gründe

I.

Der Angeklagte hat in dem gegen ihn geführten Strafverfahren Rechtsanwalt A. zu seinem Verteidiger gewählt. Dieser hat ihn auch in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Tiergarten in Berlin am 17. März 2008 verteidigt, aufgrund deren der Angeklagte wegen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 15,00 Euro verurteilt worden ist. Das Amtsgericht hat ausweislich der schriftlichen Urteilsgründe einen Tatbestandsirrtum des Angeklagten verneint, ihm aber einen Verbotsirrtum zugebilligt und diesen im Ergebnis als vermeidbar angesehen und daher nur strafmildernd berücksichtigt.

Mit Schriftsatz vom 14. April 2008 hat Rechtsanwalt A. die zuvor eingelegte Berufung umfangreich begründet und dabei u.a. das hier tatsächlich bedeutsame Abgrenzungsproblem zwischen (Erlaubnis-) Tatbestands- und Verbotsirrtum ausführlich thematisiert.

Mit dem angefochtenen Beschluß hat der Vorsitzende der Berufungsstrafkammer den Antrag des Verteidigers vom 9. Mai 2008 abgelehnt, ihn dem Angeklagten als Pflichtverteidiger beizuordnen, weil die Mitwirkung eines Verteidigers nicht geboten sei.

Die Beschwerde des Angeklagten, der der Vorsitzende nicht abgeholfen hat, hat Erfolg.

II.

Die Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluß des Strafkammervorsitzenden vom 26. Juni 2008 ist nach § 304 Abs. 1 StPO zulässig, insbesondere nicht durch § 305 StPO ausgeschlossen, da sie in keinem inneren Zusammenhang mit der Urteilsfällung steht (vgl. Beschluß des Senats vom 30. April 2007 - 2 Ws 229/07 - mit weit. Nachw.).

Sie ist auch begründet. Wenn - wie hier - sonst keiner der in § 140 StPO beschriebenen Fälle vorliegt, bestellt der Vorsitzende des Gerichts dem Angeklagten gleichwohl einen Verteidiger, wenn wegen der Schwierigkeit der Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint (§ 140 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Die Rechtslage ist schwierig, wenn es bei der Anwendung des materiellen oder formellen Rechts auf die Entscheidung nicht ausgetragener Rechtsfragen ankommt, oder wenn die Subsumtion voraussichtlich aus sonstigen Gründen Schwierigkeiten bereiten wird. Notwendig ist eine Gesamtwürdigung von Sach- und Rechtslage vorzunehmen, um den Schwierigkeitsgrad zu beurteilen (vgl. Laufhütte in KK, StPO 5. Aufl., § 140 Rdn. 23).

Die hier über Verurteilung oder Freispruch maßgeblich mitentscheidende Abgrenzung zwischen Erlaubnistatbestandsirrtum und Verbotsirrtum kann im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Dies gilt unabhängig von der heftig umstrittenen generellen dogmatischen Einordnung des Erlaubnistatbestandsirrtums und seiner Rechtsfolgen (vgl. Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, 27. Aufl., § 16 Rdnrn. 14 ff) besonders im konkreten Fall.

Mit beachtlichen Argumenten wird nämlich die Auffassung vertreten, daß schon der Tatbestand des § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB seiner Schutzfunktion entsprechend auf das Aufnehmen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes ohne Wissen des Betroffenen beschränkt werden muß (vgl. zur Übersicht Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, 27. Auflage, § 201 Rdn. 13), weil nur durch heimliche Tonaufnahmen das Vertrauen in die Flüchtigkeit des gesprochenen Worts enttäuscht werde; wisse der Sprechende dagegen von der Aufnahme, so wisse er auch und nehme dies hin, daß es als solches künftig verfügbar bleibe, weshalb er insofern auch nicht mehr unter dem speziellen Aspekt seines Persönlichkeitsrechts verletzt sein könne, der durch § 201 StGB geschützt werden soll. Nach dieser Ansicht umschreibt das Wort "unbefugt" mithin keinen (negativ formulierten) Rechtfertigungsgrund, sondern reduziert bereits den Tatbestand im oben beschriebenen Sinne. Wenngleich diese Auffassung nicht herrschend ist (vgl. dagegen z.B. KG JR 1981, 254: unbefugt ist nur allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal; Fischer, StGB 55. Aufl., 201 Rdn. 10: befugt heißt u.a. durch Einwilligung gerechtfertigt) zeigt sich schon an dem hier nur kursorisch beschriebenen Streitstand, daß die vorliegend zu klärenden Rechtsfragen alles andere als einfach - also schwierig - sind.

Der Senat hat daher den angefochtenen Beschluß aufgehoben und dem Angeklagten Rechtsanwalt A., der für diesen Fall die Niederlegung seines Wahlmandates angekündigt hat, als Pflichtverteidiger beigeordnet (§ 309 Abs. 2 StPO). Er weist in diesem Zusammenhang darauf hin, daß das Berufungsgericht auch zu untersuchen haben wird, ob nicht das offenbar unwidersprochene Hinnehmen einer Bandaufzeichnung durch die Polizeibeamten objektiv als - jedenfalls - rechtfertigende Einwilligung aufzufassen ist, so daß es auf die Irrtumsproblematik gar nicht mehr ankäme.

Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 467 Abs. 1 StPO.

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