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Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 und § 2 Abs. 1 Embryonenschutzgesetz (ESchG) - Präimplantationsdiagnostische Untersuchung einer Eizelle zwecks Aufdeckung möglicher genetischer Defekte

Gericht: KG Berlin
Datum: 09.10.2008
Aktenzeichen: 1 AR 678/06 - 3 Ws 139/08
Rechtsgrundlagen: § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG
§ 2 Abs. 1 ESchG
Entscheidungsform: Beschluss
Vorinstanz: LG Berlin - 14.03.2008 - AZ: (515) 1 Kap Js 1424/06 KLs (16/07)

Amtlicher Leitsatz:

Zur Frage der Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik nach § 1 Abs.1 Nr.2 und § 2 Abs.1 des Embryonenschutzgesetzes

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Berlin wird der Beschluss der 15. großen Strafkammer des Landgerichts Berlin vom 14. März 2008 aufgehoben.

Das Hauptverfahren wird eröffnet.

Die Anklage der Staatsanwaltschaft Berlin vom 6. Juni 2007 wird zur Hauptverhandlung vor einer anderen großen Strafkammer des Landgerichts zugelassen.

Gründe

Die Staatsanwaltschaft Berlin wirft dem Angeklagten in der Anklage vom 6. Juni 2007 vor, sich durch drei selbständige Handlungen jeweils des Vergehens nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 des Embryonenschutzgesetzes (ESchG) in Tateinheit mit § 2 Abs. 1 ESchG, letzteres durch Unterlassen, strafbar gemacht zu haben. Das Landgericht hat durch Beschluss vom 14. März 2008 die Eröffnung des Hauptverfahrens aus rechtlichen Gründen abgelehnt. Die dagegen rechtzeitig erhobene sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Berlin hat Erfolg.

Die Tatvorwürfe stützen sich nach der in Übereinstimmung mit dem Akteninhalt stehenden Anklage im Wesentlichen auf Folgendes:

Der Angeklagte soll in seiner ärztlichen "Kinderwunschpraxis" aufgrund eines Behandlungsvertrages mit einem Ehepaar drei von ihm der Ehefrau entnommene und extrakorporal befruchtete Eizellen, die jeweils eine Vorkernbildung aufwiesen, in die Embryokultur übernommen haben, wobei er von vornherein vorgehabt habe, diese im so genannten Blastozytenstadium zwecks Aufdeckung möglicher genetischer Defekte präimplantationsdiagnostisch zu untersuchen. Dabei habe von Anfang an festgestanden, dass eventuell genetisch erkrankte Embryonen nicht in die Gebärmutter der Patientin überführt werden sollten (Fall 1). Ebenso soll er im Fall zweier weiterer Ehepaare verfahren sein (Fälle 2 und 3). Im Fall 1 soll bei dem Ehemann ein Gendefekt bestanden haben, welcher dazu habe führen können, dass ein Kind mit einem Down-Syndrom zur Welt kommt. Das zweite Ehepaar habe bereits eine wegen einer chromosomalen Translokation schwer behinderte Tochter gehabt. Eine frühere Schwangerschaft sei wegen eines beim Embryo festgestellten genetischen Defektes abgebrochen worden. Bei der Patientin des dritten Falles habe eine partielle Trisomie 22 bestanden, die eine signifikante Erhöhung des Risikos erbkranker Abkömmlinge begründet habe. Nachdem von dem Angeklagten bei den jeweils vorgenommenen präimplantationsdiagnostischen Maßnahmen genetische Auffälligkeiten im ersten Fall bei zwei Embryonen und in den beiden anderen Fällen bei jeweils einem Embryo festgestellt worden seien, und die Patientinnen daraufhin eine Überführung dieser Embryonen abgelehnt hätten, habe der Angeklagte diese verworfen, indem er sie - wie es in der Anklageschrift heißt - vernichtet oder habe absterben lassen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anklageschrift Bezug genommen.

1.

Der Angeklagte ist in allen drei Fällen des Vergehens nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG hinreichend verdächtig. Danach macht sich strafbar, wer es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt.

Soweit die Strafkammer den hinreichenden Tatverdacht im Wesentlichen mit der Begründung verneint, der Angeklagte habe jeweils zielgerichtet zur Erfüllung des Kinderwunsches der Ehepaare gehandelt, die Präimplantationsdiagnostik (PID) sei kein Selbstzweck, das Ziel der Befruchtung nicht die Untersuchung der genannten Zellen auf ihre genetische Beschaffenheit gewesen, die PID habe der Früherkennung von Chromosomenanomalien gedient und die Entscheidung, wie mit dem Ergebnis der Untersuchung umzugehen sei, habe bei der jeweiligen Patientin gelegen, weshalb bei dem Angeklagten jeweils die Absicht bestanden habe, eine Schwangerschaft herbeizuführen, kann dem nicht gefolgt werden.

Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist auf die einzelne Eizelle abzustellen. Der Täter, der die künstliche Befruchtung derselben zu einem anderen Zweck als der Herbeiführung der Schwangerschaft (der Frau, von der die Eizelle stammt,) vornimmt, macht sich strafbar. Dieses ist der tatbestandliche Erfolg des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, den der Täter anstreben muss und an den daher anzuknüpfen ist. Mit einer derartigen Absicht (vgl. Keller/Günther/Kaiser, ESchG, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rdn. 15, Vor § 1 Abs. 2 Rdn. 31) handelt derjenige, dem es auf diesen zumindest als möglich vorgestellten Erfolg ankommt. Der rechtlich relevante Erfolg kann auch ein Zwischenziel sein, sofern es dem Täter auch auf dieses ankommt, mag er auch ein anderes Haupt- oder Endziel verfolgen (vgl. BGHSt 18, 246; 35, 325) [BGH 11.08.1988 - 4 StR 217/88]. Wenn dem so ist, ist es - wie bereits erwähnt - nicht nur gleichgültig, ob der Täter die Verwirklichung dieses Erfolges für sicher oder nur für möglich hält, sondern auch, ob er ihn wünscht oder bedauert (BGHSt 21, 283).

Nach diesen allgemeinen Rechtsgrundsätzen (vgl. Cramer/Stern-berg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl., § 15 Rdn. 66; Schroeder in LK, StGB 11. Aufl., § 16 Rdn. 76 ff.; Fischer, StGB 55. Aufl., § 15 Rdn. 6; Wessels/Beulke, Strafrecht AT 37. Aufl., § 7 II 1 Rdn. 211; Roxin, Strafrecht AT Bd. I 4. Aufl., A § 12 Rdn. 7 ff.; Joecks in MK StGB § 16 Rdn. 12 ff.; Fischer in Kühl, StGB 26. Aufl., § 15 Rdn. 20; Rudolphi in SK-StGB, § 16 Rdn. 36; Vogel in LK StGB 12. Aufl., § 15 Rdn. 79 ff.; Puppe in Nomos StGB Bd. 1, 2. Aufl., § 15 Rdn. 106; Joecks, StGB 7. Aufl., § 15 Rdn. 8; s. auch Samson JA 1989, 449, 450) ist vorliegend hinreichender Tatverdacht gegeben, denn dem Angeklagten kam es - ebenso wie den Frauen - auch darauf an, mit den nach Durchführung der PID als belastet erkannten künstlich befruchteten Eizellen keine Schwangerschaften herbeizuführen; ohne Einwilligung der Frauen hätte er dies bei Strafe (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG) auch gar nicht tun dürfen. Der Umstand, dass sein Endziel jeweils die Herbeiführung der Schwangerschaft war, ändert an der Strafbarkeit nichts.

Dieses Ergebnis steht mit den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 11/5460 vom 25. Oktober 1989) in Einklang. Die gezielte Erzeugung menschlicher Embryonen zu Forschungszwecken - die vorliegend nicht gegeben ist - sollte lediglich wichtiger Schwerpunkt des Gesetzes sein (BT-Drucks. 11/5460, B Lösung S. 1). Der Gesetzgeber war sich dessen bewusst, dass sich nicht nur die Chancen, sondern auch die Risiken der In-Vitro-Fertili-sation zum damaligen Zeitpunkt in ihrer vollen Tragweite noch nicht abschätzen ließen. Es sollte der Wertentscheidung des Grundgesetzes zugunsten der Menschenwürde und des Lebens Rechnung getragen werden (BT-Drucks. Begründung A. Vorbem. I, S. 6). Der Entwurf geht davon aus, dass bereits mit Abschluss der Befruchtung, das heißt mit der Kernverschmelzung innerhalb der befruchteten Eizelle, menschliches Leben entstehe. Dem Umgang mit menschlichem Leben müssten von seinem Beginn an klare Grenzen gesetzt werden. Der Gesetzgeber könne nicht von seiner Verpflichtung befreit sein, die Grenzen des rechtlich Zulässigen festzulegen. Eine derartige Festlegung diene zugleich u.a. dem Schutz des verantwortungsbewussten Naturwissenschaftlers und Arztes, der künftig einem Ansinnen Dritter, problematische Manipulationen im Bereich der Fortpflanzungsmedizin vorzunehmen, schon durch Hinweis auf das geltende Recht begegnen könne (vgl. BT-Drucks. Begründung A. Vorbem. II, S. 6). Da der Gesetzesentwurf den Wertentscheidungen der Verfassung zugunsten der Menschenwürde und des Lebens Rechnung trage, sehe er u.a. ein Verbot der gezielten Erzeugung menschlicher Embryonen zu Forschungszwecken (§ 1 Abs. 1 Nr. 2) vor (BT-Drucks. 11/5460, Begründung A. Vorbem. III). Unter Begründung B. zu § 1 Abs. 1 Nr. 2 der Drucksache (S. 8) heißt es erneut, die Vorschrift verbiete, unter anderem ausnahmslos, menschliche Eizellen zu einem anderen Zweck als der Herbeiführung einer Schwangerschaft - also etwa zu Forschungszwecken - künstlich zu befruchten. In einem näher bezeichneten Kabinettbericht zur künstlichen Befruchtung sei bereits darauf hingewiesen worden, dass es mit der in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes getroffenen Entscheidung zugunsten des menschlichen Lebens kaum in Einklang zu bringen wäre, extrakorporal menschliche Eizellen zu befruchten, wenn deren Transfer auf eine zur Austragung bereite Frau von vornherein ausgeschlossen oder überhaupt nicht beabsichtigt sei. Auch in diesem Fall würde menschliches Leben erzeugt werden, um es alsbald wieder zu vernichten. Insbesondere die letztgenannten Erwägungen des Gesetzesentwurfs sprechen ebenfalls für die Strafbarkeit des Verhaltens des Angeklagten nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG.

Eine Strafbarkeit der PID nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG bejahen i. E. auch Beckmann (MedR 2001, 169, 170), Renzikowski (NJW 2001, 2753, 2754 ff.), Middel (Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des diagnostischen Klonens, Dissertation 2005, S. 38 ff.), Böckenförde-Wunderlich (Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem, S. 119 ff.) und Diedrich, Felberbaum, Griesinger, Hepp, Kreß, Riedel (Reproduktionsmedizin im internationalen Vergleich, Gutachten im Auftrag der Friedrich-Ebert-Stiftung, Seite 99 ff., Fußn. 160); anderer Meinung sind Ratzel (GesR 2004, 77, 80), Neidert (ZRP 2002, 467), Schneider (MedR 2000, 360, 361), Reiß (Rechtliche Aspekte der Präimplantationsdiagnosik, Diss. 2005, S. 31 ff., 39), Giwer (Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik, Schriften zum öffentlichen Recht, Band 859, S. 36 ff.) und Günther in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rdn. 18 ff., s. auch Rdn. 7).

2.

a)

Soweit die Strafkammer die Strafbarkeit des Verhaltens des Angeklagten nach § 2 Abs. 1 ESchG durch Verwerfung der überschüssigen Embryonen durch aktives Tun aus Rechtsgründen verneint, ist dem ebenfalls nicht zu folgen. Vielmehr wäre für den Fall der Nachweisbarkeit des Todeseintritts infolge Verwerfung - den die Anklage nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand aus tatsächlichen Gründen nicht annimmt - davon auszugehen, dass der Angeklagte - wie es die Vorschrift unter anderem unter Strafe stellt - einen extrakorporal erzeugten menschlichen Embryo (Fälle 2 und 3) bzw. Embryonen (Fall 1), jeweils im Sinne des § 8 Abs. 1, 1. Alt. ESchG, zu einem nicht seiner (bzw. ihrer) Erhaltung dienenden Zweck verwendet hat.

Zutreffend geht die Strafkammer im Ansatz davon aus, dass der Begriff des Verwendens hier in dem Sinne zu verstehen ist, dass das Schicksal des Embryos beeinflusst, auf ihn eingewirkt oder mit ihm agiert wird, ohne dass eines der spezielleren Verwendungsverbote der Vorschrift, wie das Veräußern oder das Abgeben oder Erwerben zu einem nicht der Erhaltung des Embryos dienenden Zweckes greifen (vgl. Keller/Günther/Kaiser a.a.O., § 2 Rdn. 30; Günther in Günther/Taupitz/Kaiser a.a.O., § 2 Rdn. 30). Soweit sie allerdings meint, bei dem Verwenden handele es sich um keinen umfassenden Auffangtatbestand im Sinne einer lex generalis der missbräuchlichen Verwendung (vgl. Keller/Günther/ Kaiser a.a.O.), ist dem nicht zu folgen. Nach dem Wortlaut der Vorschrift - so das Landgericht - stelle das Vernichten eines Embryos kein Verwenden dar, denn nach dem allgemeinen Sprachgebrauch sei unter Verwenden ein zweckgerichteter Umgang mit dem Embryo zu verstehen, dessen Nutzung erst dann zu einer Verschlechterung seines Gesundheitszustandes führe. Ein solcher primärer Zweck, in dessen Verfolgung es dann erst zur Vernichtung des Embryos komme, sei im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Die Embryos seien gerade deswegen von dem Angeklagten "weggeschüttet oder weggeworfen" worden, weil dieser keine Verwendung mehr für sie gesehen habe. Derartiges sei keine missbräuchliche Verwendung, sondern eine Vernichtung des jeweiligen Embryos. Hätte der Gesetzgeber auch die Vernichtung des Embryos in Konstellationen wie den vorliegenden unter Strafe stellen wollen, hätte er dies klar zum Ausdruck bringen müssen (Art. 103 Abs. 2 GG). Es sei unzulässig, die insoweit bestehende Gesetzeslücke dadurch zu schließen, dass in den Begriff des Verwendens der Begriff der Vernichtung hineingelesen werde. Das Landgericht stützt sich insoweit auf eine Dissertation von Langer-Rock (Der strafrechtliche Schutz des überzähligen in-vitro-gezeugten Embryos, 1998, S. 134 ff.; i. E. ebenso Middel (a.a.O., S. 48 f.).

Dem ist indes nicht zu folgen. Diese Rechtsansicht liest in § 2 Abs. 1 ESchG etwas hinein, was ihm nicht entnommen werden kann. Verwenden im Sinne der Vorschrift bedeutet weiter nichts, als mit dem Embryo etwas in einer Absicht tun, die nicht seiner Erhaltung dient (vgl. Keller/Günther/Kaiser a.a.O., § 2 Rdn. 30 und 36; Vor § 1 Abs. 2, Rdn. 31 ff.). Demgemäß fällt unter anderem das zur Tötung des Embryos führende Wegschütten darunter (vgl. Keller/Günther/Kaiser a.a.O., § 2 Rdn. 30, 47).

Ein Verstoß gegen das Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) liegt nicht vor. Zwar wird der Begriff des Verwendens in Vorschriften des Strafgesetzbuchs als Gebrauchen verstanden und bei den Urkundsdelikten zwischen Gebrauchen (§ 267 Abs. 1 StGB) und Vernichten (§ 274 Abs. 1 StGB) unterschieden. Der Sinn der jeweiligen Rechtsbegriffe ist aber nicht in allen Vorschriften identisch; vielmehr ist dieser bei jeder einzelnen Norm durch Auslegung zu ermitteln.

Die vom Senat vorgenommene Exegese des § 2 Abs. 1 ESchG steht in Einklang mit der BT-Drucksache 11/5460. In ihr heißt es u.a. - wie schon erwähnt - unter Begründung A. Vorbemerkung II. (S. 6), der Gesetzesentwurf gehe davon aus, dass bereits mit Abschluss der Befruchtung, das heißt mit der Kernverschmelzung innerhalb der befruchteten Eizelle, menschliches Leben entstehe. Dem Umgang mit menschlichem Leben müssten von seinem Beginn an klare Grenzen gesetzt werden. Unter III. (S. 6) wird ausgeführt, der Entwurf sehe unter anderem ein Verbot jeglicher Verwendung menschlicher Embryonen zu fremdnützigen - das heißt nicht der Erhaltung des Embryos dienenden - Zwecken vor, mit anderen Worten, all die Zwecke gelten als fremdnützig, die nicht der Erhaltung des Embryos dienen. Unter B. zu § 2 (S. 10) heißt es dann wiederum, jede Verwendung eines menschlichen Embryos zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck werde ausnahmslos strafrechtlich verboten. Dahinter stehe die Erwägung, dass menschliches Leben grundsätzlich nicht zum Objekt fremdnütziger Zwecke gemacht werden dürfe. Dies müsse auch für menschliches Leben im Stadium seiner frühesten embryonalen Entwicklung gelten.

Nach alledem stellen auch die Motive des Gesetzgebers auf die Verwendung des menschlichen Embryos zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck, nicht hingegen darauf ab, ob die Verwendung des Embryos dem Arzt einen Nutzen oder Vorteil bringen kann. Die Strafkammer verkehrt Wortlaut und Sinn der Vorschrift in ihr Gegenteil. Die Vernichtung des Embryos stellt nämlich die stärkste Form seiner Verwendung zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck dar.

Die Strafbarkeit der Verwerfung durch aktives Tun nehmen i. E. ebenfalls an: Reiß (a.a.O., S. 39 ff.), Limbeck (Embryonenschutzgesetz und Forschung an menschlichen Stammzellen, 2006, S. 77), Böckenförde-Wunderlich (a.a.O., S. 137 ff.), Beckmann (MedR 2001, 169, 171) und Günther in Günther/Taupitz/Kaiser, a.a.O. § 2 Rdn. 30, 49 f.); a. M.: Giwer (a.a.O., S. 39 f.)).

b)

Hingegen ist der Senat mit der Strafkammer der Auffassung, dass das Unterlassen lebenserhaltender Maßnahmen zugunsten des Embryos, das heißt das Ihn-Absterben-Lassen, in seinem Unrechtsgehalt nicht einer aktiv-missbräuchlichen Verwendung entspricht (§ 13 Abs. 1 StGB). Denn das Unterlassen muss im konkreten Fall dem Unrechtsgehalt aktiver Tatbestandsverwirklichung so nahe kommen, dass es sich in den Unrechtstypus des Tatbestandes einfügt (vgl. Fischer a.a.O., § 13 Rdn. 46 m.N.); es ist ein Wertungsvergleich zwischen Unterlassen und aktivem Tun vorzunehmen (vgl. BGH NJW 2003, 522). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die "überzähligen" Embryonen zwar lebensfähig waren und ihre Existenz für eine gewisse Zeit durch tiefgefrierenden flüssigen Stickstoff (Kryo-Konservierung) hätte gesichert werden, sie sich hingegen nur dann hätten weiterentwickeln können, wenn sie in die Gebärmutter - hier der Mütter, von der sie stammten - eingepflanzt worden wären (vgl. Pannke, Der Schutz des extrakorporalen Embryos, Dissertation, S. 10 f., m.N.). Die Übertragung des Embryos ohne Einwilligung der Frau ist - wie bereits erwähnt - bei Strafe verboten (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG). Zutreffend weisen Keller/Günther/Kaiser (a.a.O., § 2 Rdn. 34) darauf hin, dass das Embryonenschutzgesetz keine Lebenserhaltung um jeden Preis anstrebt, wie eine Reihe von strafbewehrten Vorschriften (§§ 2 Abs. 2, 6 Abs. 2, 7 Abs. 2 ESchG) zeigt. Für wesentlich hält der Senat auch das Argument aus § 10 in Verbindung mit § 9 Nr. 3 ESchG, wonach niemand - auch nicht der Arzt - verpflichtet ist, an einer Konservierung eines menschlichen Embryos teilzunehmen (vgl. Keller/Günther/Kaiser a.a.O., §§ 10 Rdn. 1 und 6; 9 Rdn. 5 m.N.; Günther in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG § 2 Rdn. 36; Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG § 10 Rdn. 1; i. E. ebenso: Schreiber, Deutsches Ärzteblatt 97, Heft 17 v. 28.

April 2000, A-1135 f.; Schroth, JZ 2002, 170, 174 f.; Schneider, MedR 2000, 360, 362 ff.; a. M.: Beckmann, MedR 2001, 169, 171).

3.

Der Angeklagte ist zudem jeweils des Vergehens nach § 2 Abs. 1 ESchG in der Alternative des Verwendens dadurch hinreichend verdächtig, dass er den Eizellen - Embryonen im Sinne des § 8 Abs. 1, 1. Alt. ESchG - zwecks Aufdeckung möglicher genetischer Defekte Zellmaterial entnahm, um dieses präimplantationsdiagnostisch zu untersuchen, denn dies konnte dem jeweiligen Embryo unter den hier gegebenen Umständen nur schaden, nicht nutzen, erfolgte nicht in seinem Interesse, sondern diente ausschließlich den Interessen der Ehepaare, namentlich denen der jeweiligen Frauen. Dies stellt einen aus der Perspektive des Embryos nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck dar (vgl. Günther in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG § 2 Rdn. 56; Diedrich, Felberbaum, Griesinger, Hepp, Kreß, Riedel, Reproduktionsmedizin im internationalen Vergleich, a.a.O.).

4.

Ausreichende Anhaltspunkte dafür, der Angeklagte habe sich in einem Verbotsirrtum befunden, sind jedenfalls nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand nicht ersichtlich. Das Unrechtsbewusstsein im Sinne des § 17 StGB hat auch derjenige, der die Vorstellung hat, die Tat sei möglicherweise verboten; insoweit gelten die Grundsätze des bedingten Vorsatzes (vgl. Cramer/ Sternberg-Lieben a.a.O., § 17 Rdn. 5 m.N.). Bisher ist davon auszugehen, dass der Angeklagte derartige Unrechtszweifel (vgl. Cramer/Sternberg/Lieben a.a.O.) hatte. Ausweislich der Akten führte er vor Begehung der ersten Tat des vorliegenden Verfahrens ein Telefonat mit der Verteidigerin Prof. Dr. F. vom Institut für Sanktionenrecht und Kriminologie der...Universität zu K., woraufhin diese ihm mit Schreiben vom 25. August 2005 unter anderem mitteilte, dass das von ihm geplante Verfahren nicht gegen §§ 2 und 6 ESchG verstoße. Was andere Normen des Embryonenschutzgesetzes betreffe, habe sie ihm ein Gutachten zugeschickt, das "in Abwandlung" auf seinen Fall in etwa der Debatte entspreche, die namhafte Juristen zusammen mit dem Dachverband der reproduktionsmedizinischen Zentren in Mannheim geführt haben. Sie - Prof. Dr. F. - rate dem Angeklagten, die Dokumentation und die Vereinbarungen mit der Patientin und dem Patientenpaar an die für ihn zuständige Landesärztekammer zu schicken und zu versichern, dass er sich habe beraten lassen, dass seine Vorgehensweise legal sei und dem Wohle der Patientin und dem Em-bryonenschutz diene. Sinnvoll sei es, die Landesärztekammer aufzufordern, für den Fall, dass sie einen Verstoß gegen das Embryonenschutzgesetz annehme, eine staatsanwaltschaftliche Klärung herbeizuführen. Bislang hätten sich sowohl Bundes- als auch Landesärztekammer immer nur vorbehaltlich strafgerichtlicher Klärung zu Fragen einer den internationalen Standards entsprechenden Auslegung des Embryonenschutzgesetzes ausgesprochen. Sie - Prof. Dr. F. - rate dem Angeklagten, zu erklären, dass er versuche, eine für ihn unlösbare Pflichtenkollision angemessen aufzulösen. Zu erwähnen sei, dass auch andere betroffene Ärzte beharrlich tätig geworden seien, um die Beachtung "einer solchen Auslegung" in ihrem jeweiligen Bundesland zu erreichen. Da aber die jeweiligen Landesärztekammern und das Gesundheitsministerium die Argumente kennten und keine konkreten Bedenken anmeldeten, aber auch keine klaren Vorgaben machten, bliebe dem Angeklagten kein anderer Weg übrig als eine Selbstanzeige, die der Normenklarheit und der Rechtssicherheit für die Zukunft (und dem Ziel einer angemessenen Behandlung) diene.

In dem dem Schreiben vom 25. August 2005 beigefügten Gutachten Prof. Fs vom selben Tage heißt es einleitend, in der kontrovers geführten Debatte um das deutsche Embryonenschutzgesetz werde immer wieder die These vertreten, dass schon die Untersuchung und Auswahl von Embryonen mit dem Ziel, nur nicht erkrankte Embryonen in die Gebärmutter der Patientin zurückzusetzen, unzulässig sei. Dem widerspreche aber die Mehrheit der juristischen Experten.

Dazu merkt der Senat an:

Laut der bei den Akten befindlichen Pressemeldung des Deutschen Bundestages vom 13. März 2001 (Ausdruck aus dem Internet-Angebot des Deutschen Bundestages, 2007) mit dem Titel "Präimplantationsdiagnostik mit dem Embryonenschutzgesetz unvereinbar" hat sich die Enquete-Kommission des Deutschen Bundestages "Recht und Ethik der modernen Medizin" unter anderem mit der Problematik der PID auseinandergesetzt. Nach Anhörung von Sachverständigen, der Durchführung einer Online-Konferenz und intensiven Diskussionen innerhalb der Themengruppe "Reproduktionsmedizin und Embryonenschutz" sei die Enquete-Kommission mehrheitlich zu dem Ergebnis gekommen, dass die Anwendung der PID in Deutschland nicht mit dem Embryonenschutzgesetz vereinbar sei. Die Mehrheit der Kommission sei der Auffassung, dass es § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG verbiete, menschliche Embryonen nach künstlicher Befruchtung außerhalb des Mutterleibes einer Diagnose zu unterziehen und genetisch belastete Embryonen gegebenenfalls zu verwerfen. Sie folge darin dem einstimmigen Votum der Themengruppe "Reproduktionsmedizin und Embryonenschutzgesetz". Nach dem ESchG müsse sich die Absicht der "Herbeiführung einer Schwangerschaft" auf den einzelnen künstlich erzeugten Embryo beziehen. Es entspreche nicht dem Schutzzweck des Gesetzes, mehrere Embryonen "auf Probe" herzustellen und nur diejenigen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft zu verwenden, die den Gentest "bestanden" haben. Übereinstimmend sei die Kommission der Auffassung, dass die PID durch den Gesetzgeber geregelt werden müsse.

Daran anknüpfend sieht Art. 1 des Entwurfs eines Gesetzes zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik (Präimplantationsdiagnostikgesetz - PräimpG) vom 9. November 2001 (BT-Drucks. 14/7415) die Einfügung eines neuen § 3 a in das ESchG zur Präimplantationsdiagnostik vor, der unter bestimmten Voraussetzungen für Fälle wie die vorliegenden das Handeln des Arztes für nicht rechtswidrig erklärt. Der Entwurf ist indes bisher vom Gesetzgeber nicht umgesetzt worden.

Gegen ein bei dem Angeklagten fehlendes Unrechtsbewusstsein spricht vor allem auch seine nach der ersten Tat erfolgte Selbstanzeige vom 2. Januar 2006, in der es heißt, er möchte sich wegen eines möglichen Verstoßes gegen das Embryonenschutzgesetz anzeigen. Zwar hat die Staatsanwaltschaft betreffend den ersten Fall das Verfahren zunächst nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt und dem Angeklagten mit Schreiben vom 22. Januar 2006 mitgeteilt, maßgeblich insoweit sei gewesen, dass er sich vor Durchführung der von ihm angezeigten Maßnahme um eine Klärung der rechtlichen Situation bemüht und nach Erhalt der Auskunft von Prof. Dr. F. von der Rechtmäßigkeit der von ihm geplanten Behandlungsweise habe ausgehen dürfen. Selbst wenn die fragliche Maßnahme als Verstoß gegen das Embryonenschutzgesetz zu werten wäre, was abschließend nicht beurteilt werden solle, hätte sich der Angeklagte durch deren Vornahme nicht strafbar gemacht, da er sich insoweit in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden habe. Die unterzeichnende Staatsanwältin bedauere, wenn diese Entscheidung für den Angeklagten nicht zufrieden stellend sei, bitte jedoch zu bedenken, dass es nicht Aufgabe der Staatsanwaltschaft sei, abstrakte Aussagen zur Rechtmäßigkeit bestimmter Verhaltensweisen zu treffen.

Danach blieb die rechtliche Bewertung der Strafbarkeit der PID mit anschließender Verwerfung seitens der Staatsanwaltschaft für den Angeklagten weiterhin offen. Im weiteren Verfahrensverlauf hat ein anderer Sachbearbeiter der Staatsanwaltschaft die Voraussetzungen eines Verbotsirrtums nicht als gegeben angesehen und durch Verfügung vom 27. Juli 2006 die Ermittlungen wieder aufgenommen, woraufhin bei dem Angeklagten eine Durchsuchung stattfand, die die Anklageerhebung nach sich gezogen hat.

5.

Die Kosten der sofortigen Beschwerde gehören zu den Verfahrenskosten, die der Angeklagte für den Fall seiner Verurteilung nach § 465 StPO zu tragen hat; eine Entlastung von seinen notwendigen Auslagen für das Beschwerdeverfahren findet nicht statt (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl., § 473 Rdn. 15).

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